Se firma sin leerla. Aparece al final del contrato, entre la cláusula de notificaciones y la de anexos, y casi nadie se detiene en ella porque en ese momento no hay conflicto. El día que lo hay, resulta que decidía dónde se resuelve.
La pregunta que conviene hacerse antes de firmar no es si el arbitraje es mejor o peor que la justicia ordinaria. Es más concreta: ¿qué renuncio exactamente al firmar esto, y está escrito de manera que produzca el efecto que se busca? Lo primero se responde entendiendo qué es el pacto arbitral; lo segundo, mirando la forma que la ley le exige.
Qué se pacta
El pacto arbitral, y su efecto propio
El artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 define el pacto arbitral como el negocio jurídico por virtud del cual las partes someten, o se obligan a someter, a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
Y a continuación dice lo que de verdad importa:
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.
Esa es la sustancia. No se está escogiendo un procedimiento alternativo por si acaso: se está renunciando, de antemano y por escrito, a la jurisdicción ordinaria para ese contrato. Quien firma sin leer no firma un tecnicismo, firma esa renuncia.
Las dos formas: compromiso y cláusula compromisoria
La misma norma dispone que el pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. La diferencia entre los dos es de tiempo:
| Cuándo se pacta | Sobre qué | |
|---|---|---|
| Cláusula compromisoria | Antes de que exista el conflicto | Controversias que puedan surgir |
| Compromiso | Cuando la controversia ya existe | Ese conflicto concreto |
De ahí la asimetría práctica entre las dos. El compromiso se negocia sabiendo quién tiene la razón y quién tiene prisa. La cláusula compromisoria se negocia a ciegas, cuando ninguna parte sabe todavía si le va a convenir — y por eso suele ser la más equilibrada de las dos, si alguien se molesta en leerla.
Cómo debe estar escrita
Dentro del contrato, o en documento separado
El artículo 3 admite las dos posibilidades: la cláusula compromisoria podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él.
La segunda vía es útil cuando el contrato ya está firmado y las partes deciden después someterse a arbitraje. Pero tiene un precio en forma.
El requisito que se olvida
Cuando la cláusula se pacta en documento separado, la norma exige que, para producir efectos jurídicos, exprese:
- el nombre de las partes, y
- el contrato a que se refiere, indicado en forma precisa.
No es una recomendación de buena técnica: es la condición de la que depende que el documento sirva. Una cláusula separada que dice «las controversias derivadas de la relación comercial entre las partes» no identifica un contrato con precisión, y esa imprecisión se descubre justo cuando ya hay un conflicto y una de las dos partes tiene interés en que el arbitraje no proceda.
Conclusión
Las dos preguntas del comienzo tienen la misma respuesta práctica: la cláusula compromisoria se decide antes, no después. Antes, porque su efecto es renunciar al juez, y esa renuncia solo se puede sopesar cuando todavía no se sabe de qué lado va a caer. Y antes, porque su forma —el nombre de las partes, el contrato identificado con precisión— es lo que determina si el día del conflicto el pacto sirve o es papel.
Revisar una cláusula compromisoria toma menos tiempo que discutir después si era válida. Es parte de lo que se mira en arbitraje y resolución de conflictos.