La exclusividad territorial es lo primero que pregunta quien va a comprar una franquicia, y con razón: nadie invierte en montar un punto para descubrir seis meses después que abrieron otro igual en la esquina siguiente. Lo que casi nadie pregunta es hasta dónde puede llegar esa exclusividad sin volverse un problema distinto.
Vale la pena separar dos cosas. Qué protege legítimamente la exclusividad, que explica por qué la figura existe y por qué es admisible. Y dónde empieza a estorbar al mercado, que es donde la cláusula deja de ser un pacto y pasa a ser una conducta vigilada.
Qué protege legítimamente la exclusividad
La razón económica del pacto
Un franquiciado invierte en local, adecuación, inventario, personal y capacitación antes de vender el primer producto. Esa inversión se amortiza con el flujo de un mercado que él va a desarrollar con publicidad local, presencia y clientela. La exclusividad es lo que hace racional esa inversión.
Por eso la exclusividad no es sospechosa por naturaleza. Es una restricción vertical —entre dos empresas de niveles distintos de la cadena— y su efecto típico es habilitar una inversión que sin ella no se haría.
Qué conviene delimitar en el texto
| Qué se define | Por qué |
|---|---|
| El territorio, con precisión geográfica | «La zona norte» no es un territorio |
| Frente a quién opera la exclusiva | ¿Solo otros franquiciados, o también el franquiciante? |
| El canal en línea | Quién factura un pedido web entregado en la zona |
| Los canales institucionales | Ventas corporativas, licitaciones, grandes superficies |
| Los mínimos de desempeño | La condición bajo la cual la exclusiva se conserva |
La tercera fila decide hoy más pleitos que todas las demás juntas. Un contrato redactado con la cabeza en el mapa y no en la pantalla deja el canal digital sin dueño.
Dónde empieza a estorbar al mercado
El pacto desleal de exclusividad
El artículo 19 de la Ley 256 de 1996 considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad cuando tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios.
La estructura de la norma es la misma que ya aparece en materia de competencia: importa el objeto o el efecto, no la intención declarada. Y su prueba práctica es de cobertura: una red que ata a la mayoría de los puntos de venta disponibles de un mercado puede producir el cierre aunque cada contrato individual parezca inocuo.
El artículo 2 de la misma ley delimita el ámbito objetivo: la conducta debe realizarse en el mercado y con fines concurrenciales, lo que se presume cuando resulta objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza.
La frontera horizontal
Distinto —y más grave— es el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que considera contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.
La diferencia está en el eje:
- Vertical: el franquiciante asigna zonas a sus franquiciados dentro de una misma red. Es la exclusividad ordinaria.
- Horizontal: dos competidores independientes se reparten el país para no tocarse. Eso es cartelización, y la vigila la Superintendencia de Industria y Comercio conforme al artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.
Un sistema de franquicia mal diseñado puede deslizarse del primer eje al segundo — por ejemplo, cuando los franquiciados acuerdan entre ellos, con conocimiento de la marca, no invadirse ni competir en precio.
Conclusión
Qué protege la exclusividad enseña que la cláusula tiene una función económica legítima y que su valor está en la precisión con que se delimite. Dónde empieza a estorbar enseña que el reproche no cae sobre la exclusividad sino sobre su efecto de cierre, y que el eje horizontal es otro asunto y mucho más costoso.
De donde se sigue la regla de redacción: la exclusividad se justifica por la inversión que habilita, y debe durar y extenderse lo que esa inversión requiera. Una exclusiva perpetua, nacional y sin contraprestación es la que atrae la mirada de la autoridad.
Definir el territorio, el canal digital y los mínimos de desempeño en un mismo texto coherente es trabajo de derecho económico y de los negocios.