Hay una cláusula que aparece casi siempre en los contratos de franquicia y de distribución colombianos, redactada con visible nerviosismo: el presente contrato no constituye agencia comercial. Aparece porque quien la escribe sabe lo que hay al otro lado, y no siempre sabe si la frase alcanza.
Vale la pena entonces mirar dos cosas por separado. Una, qué es exactamente la agencia comercial y qué la distingue, porque la frontera no está donde la memoria la coloca. Otra, qué se paga cuando la calificación cambia, que es la razón por la que el asunto importa.
Qué es la agencia comercial
La definición
El artículo 1317 del Código de Comercio la define como el contrato por el cual un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero, o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
Cinco elementos, y ninguno sobra: independencia, estabilidad, encargo de promover negocios, ramo determinado y zona prefijada.
El artículo 1320 añade lo que el contrato debe especificar —los poderes o facultades del agente, el ramo, la duración y el territorio— y dispone su inscripción en el registro mercantil.
Dónde está realmente la frontera
El elemento que decide no es la exclusividad, ni el territorio, ni la duración: es por cuenta de quién se actúa.
| Agente comercial | Franquiciado | |
|---|---|---|
| Por cuenta de quién actúa | Del empresario | Propia |
| Quién asume el riesgo del negocio | El empresario | El franquiciado |
| Qué aporta el otro contratante | El encargo de promover | Marca, know-how y método |
| Qué recibe | Comisión, regalía o utilidad | El margen de su propia operación |
El franquiciado compra, invierte, contrata personal y responde por sus pérdidas. No promueve negocios ajenos: explota los propios bajo un signo y un método que le fueron licenciados. Esa es la distinción, y es la única que resiste.
Ahora bien, la calificación de un contrato no la deciden las partes con un rótulo. La decide la forma en que la relación se ejecutó. Un contrato titulado franquicia en el que el franquiciante fija precios, factura directamente al cliente final, asume el inventario y retribuye por comisión, se parece cada día menos a lo que dice su encabezado.
Qué se paga cuando la calificación cambia
La prestación del artículo 1324
El artículo 1324 establece que, a la terminación del contrato de agencia, el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato —o al promedio de todo lo recibido, si el contrato duró menos de tres años.
Conviene notar lo que esa fórmula implica. No depende de que haya habido incumplimiento. No depende de quién terminó el contrato. Se causa por la terminación misma, y crece con los años de relación. Una relación larga y rentable produce una cifra que rara vez estaba en el presupuesto de nadie.
Y la indemnización, cuando no hay justa causa
El mismo artículo agrega un segundo rubro, distinto del anterior: si el empresario revoca o termina unilateralmente el contrato sin justa causa comprobada, debe pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
Son dos cosas que a menudo se confunden en una sola:
- La prestación del primer inciso: se causa siempre, por el solo hecho de terminar.
- La indemnización del segundo: se causa solo si la terminación fue sin justa causa comprobada, y su cuantía la fijan peritos.
Y hay un detalle que ordena la negociación entera: el artículo 1322 reconoce al agente el derecho a su remuneración aunque el negocio no se realice por causa imputable al empresario. El régimen está construido para proteger a quien acreditó la marca ajena.
Conclusión
Qué es la agencia comercial enseña que la frontera está en actuar por cuenta propia o ajena, no en el nombre del contrato ni en su territorio. Qué se paga enseña por qué la frontera vale dinero: una prestación que se causa por la sola terminación y que se acumula año a año.
De donde se sigue lo que hay que retener: la cláusula que niega la agencia comercial no protege por sí sola; protege la coherencia entre esa cláusula y la operación real. Si el contrato dice una cosa y las facturas, los precios y el riesgo dicen otra, prevalecerá lo que digan las facturas.
Cuando lo que hay es una red por estructurar o un contrato por terminar, conviene revisar la calificación antes que la terminación. Es trabajo de derecho económico y de los negocios.