Cuando un contrato público sale a la luz con irregularidades, la reacción natural es sostener que hubo corrupción y llevar el caso a una acción popular por violación de la moralidad administrativa. Ese camino existe y es el correcto, pero exige probar algo más que la irregularidad, y ahí es donde se cae la mayoría de las demandas.
Conviene entonces revisar dos cosas. Qué protege este derecho colectivo, que no es lo mismo que la legalidad. Y qué hay que probar para que prospere, que es un elemento adicional y específico.
Qué protege este derecho colectivo
Dónde está y de dónde viene
El artículo 4 de la Ley 472 de 1998 enumera los derechos e intereses colectivos, y en su literal b incluye la moralidad administrativa. El literal siguiente protege el ambiente sano, y más adelante aparece la defensa del patrimonio público, que suele invocarse junto con la moralidad en un mismo escrito.
Su fundamento constitucional está en el artículo 209, que somete la función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y ordena que se desarrolle al servicio de los intereses generales.
Esa última frase es la clave interpretativa. La moralidad administrativa no protege un código de conducta personal del funcionario: protege que el poder público se ejerza para la finalidad que lo justifica.
La vía procesal
La acción popular del artículo 88 de la Constitución, regulada por la Ley 472, es el instrumento. Su objeto, según el artículo 2 de esa ley, es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración, y restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
- La presenta cualquier persona, sin necesidad de interés particular.
- Procede antes de que el daño se consume: basta la amenaza acreditada.
- El juez puede adoptar medidas cautelares y dictar órdenes de hacer o de no hacer.
- El incentivo económico que preveía la ley original fue derogado por la Ley 1425 de 2010.
Qué hay que probar para que prospere
Ilegalidad no es inmoralidad
Esta es la distinción que decide los casos. La jurisprudencia contencioso administrativa ha sostenido de manera reiterada que no toda irregularidad administrativa vulnera la moralidad administrativa: si así fuera, la acción popular se convertiría en una vía paralela para controlar la legalidad de los actos, que ya tiene sus propios medios de control.
| Lo que acredita la ilegalidad | Lo que exige además la moralidad |
|---|---|
| El incumplimiento de una norma | Que la actuación se apartara de la finalidad del servicio |
| Un vicio del procedimiento | Un propósito particular detrás de la decisión |
| Un requisito omitido | Mala fe o desviación de poder, acreditada |
De ahí que la demanda que se limita a enumerar incumplimientos del pliego suela fracasar. El demandante tiene que mostrar para qué se cometieron.
Cómo se construye la prueba
El elemento subjetivo rara vez consta en un documento. Se acredita por inferencia a partir de hechos objetivos, y por eso el trabajo probatorio es el corazón del asunto:
- La secuencia temporal. Requisitos que aparecen o desaparecen del pliego coincidiendo con la entrada de un proponente.
- La adecuación de la exigencia al objeto. Condiciones técnicas que ningún interés del servicio explica.
- Los antecedentes y la relación entre los intervinientes.
- Los documentos de la etapa de planeación, donde suele quedar registrada la finalidad real.
- La comparación con procesos equivalentes de la misma entidad.
Conviene tener presente el reverso: cuando la defensa acredita que la decisión, aun siendo discutible, respondía a una razón de servicio documentada, la causal se desactiva.
Conclusión
Qué protege este derecho colectivo enseña que la moralidad administrativa exige que el poder se ejerza para la finalidad que lo justifica, y que se reclama por acción popular sin necesidad de interés particular. Qué hay que probar enseña que la irregularidad es apenas el punto de partida, y que el elemento decisivo es la desviación de la finalidad.
De donde se sigue lo que hay que retener: la moralidad administrativa no se prueba mostrando que la entidad hizo algo mal, sino mostrando para qué lo hizo. Ese es el trabajo que separa una denuncia de una demanda.
Estructurar una acción popular por moralidad administrativa —o defender a una entidad frente a ella— es trabajo de constitucional económico.