Cuando un contrato sale mal en una entidad pública, lo primero que se pregunta el responsable es si van a abrirle proceso disciplinario o si el asunto va a la Fiscalía. Casi nunca pregunta por el tercero, que es el que le va a cobrar: el proceso de responsabilidad fiscal, que no busca sancionarlo sino que le paguen al Estado lo que perdió.
Conviene entonces mirar dos cosas. Qué tiene que probar la Contraloría, que son tres elementos y ninguno se presume. Y en qué se diferencia de las otras responsabilidades, porque de esa diferencia depende toda la estrategia de defensa.
Qué tiene que probar la Contraloría
Los tres elementos
El artículo 1 de la Ley 610 de 2000 define el proceso como el conjunto de actuaciones administrativas que adelantan las contralorías para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión un daño al patrimonio del Estado.
El artículo 5 enumera los elementos que deben concurrir:
- Un daño patrimonial al Estado.
- Una conducta atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
- Un nexo causal entre los dos anteriores.
El artículo 6 define el daño patrimonial como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente o inoportuna.
Sobre el grado de la conducta, la jurisprudencia constitucional precisó que la responsabilidad fiscal solo se deriva de dolo o culpa grave: una decisión discutible, adoptada dentro del margen razonable de la gestión, no es por sí sola fuente de responsabilidad.
Los términos
| Actuación | Término | Norma |
|---|---|---|
| Caducidad de la acción fiscal | Cinco años desde el hecho generador, si no hay auto de apertura | Ley 610, art. 9 |
| Prescripción de la responsabilidad | Cinco años desde el auto de apertura | Ley 610, art. 9 |
La Ley 1474 de 2011 incorporó además el trámite verbal del proceso de responsabilidad fiscal, con audiencias, que convive con el procedimiento ordinario de la Ley 610.
En qué se diferencia de las otras responsabilidades
Tres procesos que no se excluyen
Un mismo hecho puede dar lugar a tres actuaciones distintas, y el artículo 4 lo dice sin rodeos: la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
| Fiscal | Disciplinaria | Penal | |
|---|---|---|---|
| Quién decide | La contraloría | La autoridad disciplinaria | El juez penal |
| Qué persigue | Resarcir el daño | Reprochar la falta | Reprochar el delito |
| Qué produce | Obligación de pagar | Sanción disciplinaria | Pena |
| A quién alcanza | Quien ejerce gestión fiscal | Servidores y particulares con función pública | Personas naturales |
La segunda fila es la que más se malinterpreta. Al ser meramente resarcitoria, la responsabilidad fiscal no se defiende con argumentos de buena fe o de ausencia de intención: se defiende demostrando que no hubo daño, que no hubo gestión fiscal de por medio, o que el daño no proviene de la conducta imputada.
Qué decide la defensa
De ahí que el trabajo útil se concentre en puntos que se documentan, no en descargos generales:
- La existencia del daño y su cuantificación. Un detrimento calculado sobre supuestos y no sobre cifras verificables es el punto más frágil de muchos expedientes.
- La calidad de gestor fiscal. No todo el que firma un documento administra recursos públicos.
- El nexo causal. Con frecuencia el daño proviene de una cadena de decisiones y se imputa entera al último firmante.
- El grado de la conducta. Distinguir el error de juicio dentro del margen razonable de la culpa grave.
- Los términos. La caducidad y la prescripción del artículo 9 se verifican siempre, y con fechas exactas.
Conviene tener presente, además, el efecto que sigue al fallo con responsabilidad fiscal: la inclusión en el boletín de responsables fiscales, con la inhabilidad que la ley asocia a esa inscripción mientras la obligación no se pague.
Conclusión
Qué tiene que probar la Contraloría enseña que son tres elementos concurrentes, que el daño debe estar cuantificado y que la conducta exige dolo o culpa grave. En qué se diferencia de las otras responsabilidades enseña que su finalidad es resarcitoria, y que por eso la defensa se juega en el daño y en el nexo, no en la intención.
De donde se sigue lo que hay que retener: en responsabilidad fiscal no se discute si alguien obró mal, se discute si el Estado perdió algo y si esa pérdida vino de esta conducta. Quien defiende con el discurso equivocado pierde un proceso que era discutible.
Atender un proceso de responsabilidad fiscal, desde la indagación preliminar hasta el recurso, es trabajo de constitucional económico.