Un franquiciante suele describir su know-how con orgullo y sin precisión: nuestro método, nuestra fórmula, nuestra manera de hacer las cosas. El derecho es menos generoso con las metáforas. O la información reúne unas condiciones muy concretas, o no hay nada que proteger.
Vale la pena entonces separar dos preguntas. Qué convierte una información en secreto empresarial, que es donde se gana o se pierde el derecho. Y qué se puede hacer cuando alguien lo usa, que es donde se comprueba si el trabajo previo estaba bien hecho.
Qué convierte una información en secreto empresarial
Las tres condiciones del artículo 260
El artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 define el secreto empresarial como cualquier información no divulgada que una persona legítimamente posea, que pueda usarse en una actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, siempre que reúna tres condiciones:
- Que sea secreta, en el sentido de no ser generalmente conocida ni fácilmente accesible para quienes se mueven en los círculos que normalmente manejan ese tipo de información.
- Que tenga un valor comercial precisamente por ser secreta.
- Que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
Las tres, a la vez. Y la tercera es la que más contratos deja sin protección, porque es la única que depende de una conducta sostenida en el tiempo y no de una cláusula.
La diferencia con la marca y la patente
| Marca | Patente | Secreto empresarial | |
|---|---|---|---|
| Cómo nace el derecho | Registro | Concesión | Reunir las condiciones del art. 260 |
| Qué se hace público | El signo | La invención entera | Nada |
| Cuánto dura | Diez años, renovable | Veinte años | Mientras siga siendo secreto |
| Cómo se pierde | No renovar, no usar | Vencimiento | Divulgación |
El artículo 263 lo dice sin rodeos: la protección perdurará mientras existan las condiciones del artículo 260. No hay un plazo que corra ni un aniversario que recordar. Hay una condición que se sostiene, o se pierde el activo.
Eso explica por qué en una franquicia el manual de operaciones no se entrega completo el primer día, ni se envía por correo sin restricción, ni se deja sin marca de reserva. No es desconfianza: es el requisito legal de la protección.
Qué se puede hacer cuando alguien lo usa
Lo que protege el artículo 262
El artículo 262 protege a quien lícitamente tiene control de un secreto empresarial contra la divulgación, adquisición o uso del secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio. Cubre tanto a quien lo obtuvo indebidamente como a quien lo recibió sabiendo —o debiendo saber— que provenía de una fuente que lo divulgaba de forma indebida.
El artículo 265 cierra el círculo por el lado de las personas: quien tuvo acceso al secreto por su trabajo, su cargo, su profesión o su relación de negocios, y sobre cuya confidencialidad fue prevenido, debe abstenerse de usarlo o divulgarlo sin causa justificada y sin consentimiento de quien lo posee.
Conviene detenerse en «sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido». La obligación no se presume del aire: se apoya en una advertencia previa y demostrable. El acuerdo de confidencialidad no es papeleo — es el hecho que activa la norma.
La vía de la competencia desleal
Además del régimen andino, el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 califica como acto de competencia desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente.
Eso abre una acción con vocación de resultado rápido, cuyo objeto no es solo la indemnización sino la cesación de la conducta. En una franquicia terminada mal, cesar suele importar más que cobrar.
Conclusión
Qué convierte una información en secreto enseña que el derecho no lo da un registro sino una disciplina: secreto, valioso por serlo, y custodiado con medidas razonables. Qué se puede hacer enseña que las acciones existen, pero que todas se apoyan en haber cumplido lo anterior.
De donde se sigue la regla que ordena todo el asunto: el know-how no se protege el día del conflicto, se protege desde el día en que se entrega. Un manual sin control de acceso ni advertencia de reserva es un secreto que ya dejó de serlo, aunque el contrato diga otra cosa.
Diseñar la entrega escalonada del know-how y sus cláusulas de reserva es parte del trabajo de derecho económico y de los negocios.